最高法征求意见 | 与目标公司对赌有效，是否存在履行障碍成关键
来源：梧桐树下V
8月7日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要向社会公开征求意见》，“对赌协议”效力问题有了进展。
征求意见稿强调：
1．与目标公司、股东或实际控制人对赌，不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效；
2．对赌失败，原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在履行的法律障碍，投资方请求履行的，应予支持；
3．与目标企业对赌，回购及现金补偿的诉讼请求是否支持，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的，应予支持。不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。
《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
征求意见稿对此具体规定为，
（一）关于“对赌协议”的效力
实践中所称的“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议。从签约主体的角度看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东和目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理此类案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。对于投资方与股东或者实际控制人签订的“对赌协议”的效力，实践中并无争议。有争议的是投资方与目标公司（有时包括与目标公司的股东）签订的“对赌协议”的效力，对此，应当把握如下处理规则：
【与目标公司对赌】所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务，或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。在对赌失败的情形，关于由目标公司的原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在履行的法律障碍，投资方请求履行的，应予支持。但关于由目标公司回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务的约定，投资方请求履行的，能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的，应予支持。不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关目标公司收购其股权的请求，就不应予以支持。又如，根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的，由于投资方已经是目标公司的股东，如无其他法律关系如借款，只能请求公司分配利润。因此，人民法院应当查明目标公司是否有可以分配的利润。只有在目标公司有可以分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则，对投资方请求目标公司向其承担现金补偿义务的，不应予以支持。
“海富案”及“华工案”
关于对赌协议效力问题，2012年，最高法院在“甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷案”（下称“海富案”）中，就“对赌协议”回购条款效力问题确定了“公司回购无效，股东回购有效”的裁判原则。
但今年4月，江苏高院提审的江苏华工创业投资有限公司（以下简称华工公司）与扬州锻压机床股份有限公司（以下简称扬锻公司）、潘云虎等请求公司收购股份纠纷一案（以下简称华工案）中，江苏高院推翻了一审、二审判决的结论，认为华工公司（投资者）与扬锻公司（目标公司）之间关于股份回购的对赌条款有效。
华工案中，江苏高院认定《补充协议》有效的主要理由有两个。
一是股份回购条款属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，股份回购价格与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。
二是履行法定程序的股份回购不会损害公司债权人的利益。《公司法》一方面规定了有限责任公司及股份有限公司可以通过减少注册资本而回购公司股权（股份），另一方面也规定了减少注册资本应当履行通知债权人并公告等保护债权人权益的必备程序，因此履行法定程序的股份回购不会损害公司债权人的利益。
注：引用自《国枫观察丨跟公司对赌是否有效：江苏高院比最高院走了多远？》，作者潘波律师
由上述案例可知，过往争议点聚焦在对赌条款是否有效上。而本次征求意见稿已明确规定，不存在其他影响合同效力的事由的，对赌条款应认定有效。那么后续争议的关键点可能落在，对赌失败后，责任方是否存在履行的法律障碍？
而华工案对责任方能否履行有如下论述值得关注：
“对赌协议投资方在对赌协议中是目标公司的债权人，在对赌协议约定的股权回购情形出现时，当然有权要求公司及原股东承担相应的合同责任。在投资方投入资金后，成为目标公司的股东，但并不能因此否认其仍是公司债权人的地位。投资方基于公司股东的身份，应当遵守公司法的强制性规定，非依法定程序履行减资手续后退出，不能违法抽逃出资。而其基于公司债权人的身份，当然有权依据对赌协议的约定主张权利。《公司法》亦未禁止公司回购股东对资本公积享有的份额。案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。
扬锻集团公司在投资方注资后，其资产得以增长，而且在事实上持续对股东分红，其债务承担能力相较于投资方注资之前得到明显提高。扬锻公司在持续正常经营，参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。相反，华工公司在向扬锻集团公司注资后，同时具备该公司股东及该公司债权人的双重身份，如允许扬锻公司及原扬锻集团公司股东违反对赌协议的约定拒绝履行股份回购义务，则不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。案涉对赌协议约定的股份回购条款具备事实上的履行可能。”
延展阅读：一票否决权
“ofo溃败真正的原因在于一票否决权。”腾讯公司创始人马化腾曾如此评论ofo面临的艰难现状。除去对赌条款外，投资协议及股东协议中往往会约定一票否决权，也是协议中最为关键条款之一。
1、一票否决权效力如何？
上海二中院在（2014）沪二中民四（商）终字第330号（奇虎三六零软件（北京）有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷）案中，
奇虎三六零公司作为甲方、老友计公司作为乙方，甲方对乙方从事以下行为享有一票否决权：a）公司的经营方针和投资计划，包括但不限于变更、调整、中止或终止主营业务方向；b）选举和更换非由职工代表担任的董事长、监事，决定有关董事长、监事的报酬事项；c）公司股份结构或公司形式发生变更，包括但不限于：公司的融资计划、重组、上市计划、对外投资、期权计划、公司及其子公司的收购、合并、变更注册资本或股本，以及任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部；任何一方违反本协议的约定，或未履行其在本协议中的承诺保证，或其在本协议中的承诺、保证不真实，均属违约。
同时，中院认为“本案中，赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可”。
2、拒绝签字是否为滥用一票否决权？
北京一中院（2019）京01民终3192号（周宝星等与宁波梅山保税港区嘉豪秉鸿创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷）案中，
周宝星认为嘉豪秉鸿滥用一票否决权主要表现在以下三个方面：一是证据19、20、21表明，超拓公司为准备新三板挂牌而召开了临时股东会，嘉豪秉鸿并未提出反对意见，但其他股东签字后，嘉豪秉鸿会后却拒绝在股东会决议上盖章，导致超拓公司无法向券商提供符合新三板挂牌的文件。二是证据28、29表明，超拓能源公司增加天然气经营范围时，嘉豪秉鸿明确表示要在超拓能源公司章程中也增加一票否决权，否则就不签字。最终导致该公司在一年多之后才完成工商变更，造成了重大的经济损失。三是证据40、41睿正资本发给超拓公司的邮件表明，睿正资本拟向超拓公司注资9000万元，嘉豪秉鸿表示同意，此后因担心股权份额缩水、丧失一票否决权而反悔，并滥用一票否决权拒绝睿正资本进入超拓公司，使超拓公司丧失通过融资扩大公司经营规模的良好机会。
一、关于嘉豪秉鸿在超拓公司准备新三板挂牌召开的临时股东会上滥用一票否决权的问题。本院认为，周宝星主张嘉豪秉鸿在股东会上滥用一票否决权，首先需要证明嘉豪秉鸿参加过该股东会并行使过一票否决权。从周宝星提供的证据来看，超拓公司2016年3月3日临时股东会决议中并没有嘉豪秉鸿签字、盖章，且嘉豪秉鸿否认参加过该次股东会。据此，周宝星应当提供其他证据证明嘉豪秉鸿参加过该股东会决议并行使了一票否决权。经本院询问，周宝星未提交股东会会议记录，以及召开本次股东会的通知等证据证明超拓公司曾经通知嘉豪秉鸿参加本次股东会，且嘉豪秉鸿参加了本次股东会。综上，周宝星提交的证据19、20、21不足以证明嘉豪秉鸿参加了超拓公司2016年3月3日的股东会并行过一票否决权。
二、关于嘉豪秉鸿在超拓能源公司增加天然气经营项目时，是否滥用一票否决权的问题。本院认为，周宝星主张嘉豪秉鸿在超拓能源公司增加经营项目时滥用一票否决权的主要依据是微信聊天记录，但聊天记录中并无嘉豪秉鸿的工作人员行使一票否决权的明确表示。各方当事人均认可嘉豪秉鸿作为超拓公司股东享有一票否决权，但对超拓能源公司并不享有一票否决权。在超拓公司未就该事项召开过股东会或董事会的情形下，仅凭在案微信聊天记录不足以证明嘉豪秉鸿在超拓能源公司增加经营范围事项上滥用一票否决权。
三、睿正资本的邮件能否证明嘉豪秉鸿在超拓公司融资过程中滥用一票否决权。本院认为，周宝星提交的邮件发生在睿正资本和超拓公司之间，内容中虽然有睿正资本关于嘉豪秉鸿阻碍其加入超拓公司的陈述，但仅属于案外人的陈述意见。并且超拓公司未就此召开过股东会或董事会，不存在嘉豪秉鸿在会上行使过一票否决权的事实。退一步讲，即便嘉豪秉鸿就超拓公司融资事项提出过反对意见，也不能排除系基于正常的商业利益和商业风险的考虑而作出。故周宝星提交的证据40、41亦不足以证明嘉豪秉鸿在超拓公司与睿正资本在融资过程中行滥用一票否决权。
至于周宝星提交的其他二审证据亦不足以证明嘉豪秉鸿存在利用其股东身份而滥用一票否决权的问题，本院均不予采信。
延展阅读：关于公司纠纷案件的审理
（一）关于“对赌协议”的效力
实践中所称的“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议。从签约主体的角度看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东和目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理此类案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。对于投资方与股东或者实际控制人签订的“对赌协议”的效力，实践中并无争议。有争议的是投资方与目标公司（有时包括与目标公司的股东）签订的“对赌协议”的效力，对此，应当把握如下处理规则：
6．【与目标公司对赌】所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务，或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。在对赌失败的情形，关于由目标公司的原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在履行的法律障碍，投资方请求履行的，应予支持。但关于由目标公司回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务的约定，投资方请求履行的，能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的，应予支持。不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关目标公司收购其股权的请求，就不应予以支持。又如，根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的，由于投资方已经是目标公司的股东，如无其他法律关系如借款，只能请求公司分配利润。因此，人民法院应当查明目标公司是否有可以分配的利润。只有在目标公司有可以分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则，对投资方请求目标公司向其承担现金补偿义务的，不应予以支持。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
7．【股东出资能否加速到期】鉴于在认缴制下股东依法享有期限利益，故对债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，存在下列情形的除外：（1）股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；（2）股东作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，被人民法院裁定终结本次执行的；（3）人民法院受理公司破产申请的。
8．【表决权应否受到限制】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程、股东会或者股东大会的决议来确定。公司章程没有规定、股东会或者股东大会也没有作出决议的，从尊重设立公司时股东的真实意思出发，应当按照认缴出资的比例确定股东的表决权。
股东会或者股东大会作出按照实际出资比例行使表决权的决议，未根据约定履行出资义务的股东请求确认该决议无效的，人民法院不予支持。
（三）关于公司股权转让
9．【股权转让合同效力】审判实践中，部分法院对公司法司法解释（四）第二十一条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由否定股权转让合同的效力。准确理解该条规定，要秉持兼顾保护其他股东的优先购买权与受让人合法权益的精神，正确认定有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权行为的效力。一方面，鉴于其他股东依法享有优先购买权，故在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第一款规定的除外情形。另一方面，为保护受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由的，应当认定合法有效。其他股东行使优先购买权的行为，仅导致受让人不能请求继续履行股权转让合同，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
10．【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立是公司法的基本原则，否认公司独立人格只是例外情形。人民法院在审理否认公司人格案件时，应当坚持以下思路：一是慎用。即不能滥用，不轻易否定公司独立人格，否则会动摇公司人格独立和股东有限责任制度的基石。基本要求是只有在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，才能否定公司人格。二是当用则用。在符合前述法律规定的情况下，要敢于运用该条款，揭开公司面纱。不能因为强调慎用，在遇到案件时就不敢用。三是个案认定。公司人格否认并非彻底否定公司的法人资格，人民法院作出的否认公司人格的判决，原则上仅及于该案当事人，不适用于其后作出的判决。此点与因设立公司不符合设立的条件而彻底否定公司法人资格不同。此外，审理这类案件，一定要把各种因素都考虑到，进行综合判断，而不能仅仅从某一方面考虑。
11．【财务或者财产混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同，公司的财产是否独立。出现以下情形之一的，可以认定为财务或者财产混同：（1）股东随意无偿调拨公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东个人的债务，或者调拨资金到关联公司，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。
在出现财务或者财产混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理这类案件时，关键要看是否构成财务或者财产混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是财务混同或者财产混同的补强。
12．【滥用控制行为】公司一旦被某一股东滥用控制权，就不再具有独立意志和独立利益，其独立人格就会沦为道具，如仍然恪守公司独立人格，就会严重损害公司债权人利益，此时应当否认公司人格。在多个关联公司由同一人、夫妻、母子或者家族控制的场合，在认定是否应当否定公司人格时，重点就要考察是否存在滥用控制行为的情形。以下情形，一般可以认定为滥用控制行为：子公司向母公司及其他子公司输送利益；母子公司进行交易，收益归母公司，损失却由子公司承担；先抽逃公司资金或解散公司，再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。
13．【资本显著不足】资本显著不足包括设立时不足和设立后不足两种情形。公司设立时资本显著不足，是指股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。资本显著不足，表明股东利用较少资本从事力所不及的经营，没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于公司设立时资本显著不足的判断标准有较大的模糊性，特别是不应与公司采取“以小博大”的正常经营方式混淆，因此在适用时应当相当谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断，特别要结合公司设立后的资本显著不足这一因素。公司设立后，也可能出现公司资本显著不足的情形，如股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资金，导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配。
14．【诉讼地位】人民法院审理公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（一）债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（二）债权人就其与公司之间的债务提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，要求股东承担责任的，列公司和股东为共同被告；
（三）债权人与公司之间的债务尚未经生效法律文书确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担责任的，人民法院应当向债权人释明，追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，审判实践中部分法院对公司法司法解释（二）第十八条第二款所规定的责任，理解还不够准确，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。需要明确的是，司法解释关于有限责任公司股东清算责任所做的规定，是因其怠于履行义务致使公司无法清算所应承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
15．【怠于履行清算义务的认定】怠于履行清算义务的行为，是指有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，因故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行的行为。股东能够证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因导致的，不能以其怠于履行清算义务为由，让其承担清算责任。
16．【因果关系抗辩】有限责任公司的股东能够证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的，应当认定其怠于履行清算义务的行为与公司无法清算并造成债权人的损失之间不存在因果关系，该股东据此抗辩不应承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。
17．【诉讼时效】债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算。
（六）关于公司为他人提供担保
关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：
18．【违反公司法第十六条构成越权代表】《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。
19．【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。
20．【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
21．【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。
上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。
第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。
第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。
（七）关于股东代表诉讼
22．【何时成为股东不影响其起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
23．【股东提起代表诉讼的前置程序】根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一就是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到股东书面申请后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中，有的法院对这一前置性规定把握过苛，没有正确理解该条立法的目的和意义，无论案件的具体情况如何，在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下，就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。
《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由，就驳回股东的起诉。
24．【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的，人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
25．【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此，有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议，则取决于公司章程如何规定。
（八）其他问题
26．【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。
27．【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
